Liczba zakażeń koronawirusem w Niemczech ostatnio dramatycznie wzrosła, głównie z powodu wysoce zaraźliwego wariantu delta. Ponadto wskaźnik szczepień wśród ludności jest nadal niewystarczający. Po kontrowersyjnych dyskusjach Bundestag i Bundesrat przyjęły 18 i 19 listopada nowelizację ustawy o ochronie przed infekcjami. Weszła ona w życie 24 listopada 2021 r., a bardziej rygorystyczne przepisy dotyczące życia zawodowego obowiązują teraz w całym kraju – początkowo przez ograniczony okres do 19 marca 2022 r. W tym artykule podkreślono kluczowe punkty nowelizacji ustawy o 3G w miejscu pracy.
Poprzednia sytuacja prawna
Wcześniej nie było jasnej podstawy prawnej dla regulacji 3G w miejscu pracy. Z prawnego punktu widzenia nie było jasne, czy pracodawcy mogą ewentualnie nakazać pracownikom, aby wchodzili do ich miejsca pracy tylko zgodnie z zasadą 3G na podstawie ich prawa do wydawania poleceń lub ich upoważnienia do wydawania poleceń zgodnie z § 106 niemieckiego kodeksu pracy. Prawnie kontrowersyjny był również element ochrony danych w żądaniu pracodawcy dotyczącym negatywnego wyniku testu na koronawirusa lub statusu osoby zaszczepionej lub wyleczonej. Przeważała opinia prawna, że przyjęcie oferty testu było generalnie uważane za część życia prywatnego, a zatem poza prawem pracodawcy do wydawania poleceń. A gdyby nie można było zamówić testu na koronawirusa, dotyczyłoby to również kwestii szczepień, powrotu do zdrowia lub testów negatywnych. Zgodnie z przepisami europejskiego ogólnego rozporządzenia o ochronie danych i federalnej ustawy o ochronie danych, dane te są szczególnie godne ochrony jako dane dotyczące zdrowia i dlatego nie podlegają badaniu przez pracodawcę – poza wyjątkami prawnymi w zawodach medycznych i tak zwanych zawodach wrażliwych. Podsumowując, w poprzednim stanie prawnym zapytanie o status 3G swoich pracowników wiązałoby się z niemałym ryzykiem prawnym dla pracodawców.
Nowelizacja ustawy o ochronie przed zakażeniami
Ryzyko to zostało gwałtownie wyeliminowane przez nowo wprowadzony art. 28b ustawy o infekcjach. Ustawodawca nie tylko stworzył podstawę prawną dla zasady 3G w miejscu pracy, ale także zobowiązał pracodawców i pracowników – niezależnie od wielkości firmy lub liczby pracowników – do posiadania przy sobie dowodu szczepienia i wyzdrowienia lub aktualnego zaświadczenia o negatywnym wyniku testu koronowego przy wejściu do miejsca pracy. Test antygenowy może mieć maksymalnie 24 godziny. Jeśli jest to test PCR, PoC-PCR lub porównywalny test wykorzystujący wykrywanie kwasów nukleinowych, może mieć maksymalnie 48 godzin. Jeśli pracodawca oferuje testy w samej firmie, pracownik może najpierw wejść do firmy, aby wykonać test przed rozpoczęciem pracy. Testy muszą być jednak przeprowadzane i certyfikowane przez upoważnione strony trzecie lub przeprowadzane i dokumentowane pod nadzorem w firmie. Wymóg weryfikacji 3G dotyczy również pracowników, którzy nie mogą zostać zaszczepieni z powodów medycznych.
Codzienna kontrola przez pracodawcę
Zgodnie z ustawodawcą, pracodawca jest odpowiedzialny za sprawdzenie certyfikatów 3G przed wejściem do miejsca pracy. Może on również zlecić kontrolę odpowiednim pracownikom lub stronom trzecim, biorąc pod uwagę wymogi dotyczące ochrony danych pracowników. Kontrole powinny koncentrować się na ważności zaświadczeń z testów. W przypadku osób, które nie zostały zaszczepione lub nie wyzdrowiały, codzienne sprawdzanie ich negatywnego statusu testu jest warunkiem wstępnym dostępu do miejsca pracy. Jeśli jednak pracodawca raz sprawdził dowód wyzdrowienia lub szczepienia i udokumentował tę kontrolę, pracownicy z ważnym dowodem szczepienia lub wyzdrowienia mogą następnie zostać zwolnieni z codziennych kontroli dostępu. Pracownicy mogą również zdeponować dowód u swojego pracodawcy. Depozyt ten jest dobrowolny. Ponadto pracownicy i pracodawcy muszą posiadać dowód szczepienia/testu gotowy do kontroli przez właściwy organ. Dowody mogą być w języku niemieckim, angielskim, francuskim, włoskim lub hiszpańskim, a także w formie pisemnej (np. karta szczepień) lub cyfrowej.
Wymogi dotyczące ochrony danych
Paragraf 28 b ustawy o ochronie przed infekcjami stworzył również wyraźną podstawę prawną do przetwarzania danych. Jednak obowiązki pracodawcy w zakresie monitorowania i prawo do przetwarzania otrzymanych danych zdrowotnych nie zobowiązują pracowników do dostarczania pracodawcy wyczerpujących informacji na temat ich własnego statusu szczepień lub powrotu do zdrowia. Pracownicy, którzy nie chcą odpowiedzieć na pytanie o swój status szczepień, nie naruszają swoich zobowiązań umownych. Muszą jednak wtedy pozwolić się traktować jako „nieszczepieni” i zapewnić codzienny test. Pracodawca może teraz również – i jest to wyraźnie określone w prawie – przechowywać i przetwarzać dane osobowe dotyczące statusu szczepień. I to przez sześć miesięcy. Ponadto dane te mogą być również wykorzystywane, w razie potrzeby, do dostosowania koncepcji higieny w firmie na podstawie oceny ryzyka zgodnie z art. 5 ustawy o bezpieczeństwie i higienie pracy. Pracodawcy muszą zawsze przestrzegać zasady minimalizacji danych podczas przechowywania danych osobowych swoich pracowników. W związku z tym wystarczające powinno być „odhaczenie” imion i nazwisk pracowników na liście w danym dniu kontroli, jeśli pracownik dostarczył odpowiedni dowód. W przypadku osób zaszczepionych, istnienie ważnego dowodu musi zostać odnotowane i udokumentowane tylko raz. To samo dotyczy zasadniczo osób, które wyzdrowiały. Należy jednak również zapewnić, że jeśli status ozdrowieńca wygaśnie przed 19 marca 2022 r. (prawo jest ograniczone do tej daty), odpowiednie osoby muszą albo przedłożyć dowód szczepienia raz, albo dowód badania każdego dnia roboczego. W związku z tym zaleca się również dokumentowanie daty wygaśnięcia zaświadczeń o powrocie do zdrowia. Dane muszą zostać usunięte nie później niż sześć miesięcy po ich zgromadzeniu.
Koszty testów
Pracownicy są odpowiedzialni za przedstawienie ważnych certyfikatów 3G. Pracownicy i pracodawcy mogą skorzystać z bezpłatnych testów obywatelskich lub ofert testów w firmie, które pracodawcy są zobowiązani zapewnić zgodnie z rozporządzeniem w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy SARS-CoV-2 lub innymi normami prawnymi. Testy nie są jednak zasadniczo liczone jako czas pracy podlegający wynagrodzeniu. Wynika to z faktu, że musi ono zostać przeprowadzone przed rozpoczęciem pracy przez pracownika i leży przede wszystkim w jego własnym interesie, aby nie naruszyć przepisu zakazującego (podlegającego karze grzywny). Sytuacja wygląda inaczej, jeśli pracodawca jest dobrowolnie gotowy do wynagradzania czasu testów.
Konsekwencje wynikające z prawa pracy
Pracownicy, którzy nie są w stanie lub nie chcą przedstawić dowodu 3G i w rezultacie nie mogą wykonywać swojej pracy, muszą zasadniczo spodziewać się sankcji wynikających z prawa pracy. Wypowiedzenie umowy o pracę byłoby dopuszczalne w ostateczności w przypadku powtarzającej się odmowy. Jednakże zasada proporcjonalności środków stosowanych w ramach umowy o pracę będzie zazwyczaj wymagać uprzedniego ostrzeżenia. Jeśli pracownik nie chce ujawnić swojego statusu 3G lub nie jest w stanie tego udowodnić i w związku z tym nie wykonuje pracy, zasadniczo nie powinien być uprawniony do wynagrodzenia. Wynika to z faktu, że sam pracownik jest odpowiedzialny za to, że nie może już wejść do firmy, aby rozpocząć pracę. W większości przypadków zwalnia to pracodawcę z obowiązku wypłaty wynagrodzenia.
Sankcje
Ustawa o ochronie przed infekcjami przewiduje grzywny w wysokości do 25 000 euro zarówno dla pracodawców, jak i pracowników za naruszenie obowiązku sprawdzania i posiadania certyfikatów 3G. Nie ma jednak (jeszcze) odpowiedniego katalogu grzywien za poszczególne, konkretne naruszenia.
Wnioski
Po tym, jak „sytuacja epidemiczna o znaczeniu krajowym” określona przez niemiecki Bundestag nie została przedłużona w dniu 25 listopada 2021 r., ustawodawca zdecydował się na podstawę prawną dla dalszych środków ostrożności w celu ochrony przed koronawirusem poprzez zmianę ustawy o ochronie przed infekcjami. Oprócz 3G w miejscu pracy i w transporcie publicznym, wprowadzono również (ponownie) ogólny obowiązek pracy z domu. Należy mieć nadzieję, że środki te odniosą skutek w celu zwiększenia wskaźnika szczepień, a tym samym powstrzymania pandemii koronawirusa. Jeśli jednak to się nie powiedzie, jedyną ostatecznością będzie prawdopodobnie powszechne obowiązkowe szczepienie przeciwko koronawirusowi. Wiele głosów w polityce i mediach już się za tym opowiada. Chociaż obowiązkowe szczepienia byłyby możliwe z prawnego punktu widzenia, podlegałyby one wysokim przeszkodom konstytucyjnym ze względu na ingerencję w integralność fizyczną osób dotkniętych chorobą. Jednak jeszcze kilka miesięcy temu mało kto uwierzyłby we wprowadzenie zasady 3G w miejscu pracy. Niestety, utrzymywanie się koronawirusa zmusza nas do podjęcia drastycznych środków.
Artykuł ten ukazał się również w numerze 12 magazynu„Sicherheitsingenieur„.
Autor i osoby kontaktowe chętnie odpowiedzą na wszelkie pytania!
Matthias Klagge, LL.M.
klagge@tigges.legal
+49 211 8687 134