Część 2: Due diligence – co to jest? Do czego jest mi potrzebna? Co muszę wziąć pod uwagę?
Ustrukturyzowane i kompleksowe przygotowanie i zaplanowanie procesu transakcyjnego ma również zasadnicze znaczenie dla małych i średnich przedsiębiorstw („MŚP”) (zob. również artykuł otwierający tę serię tutaj). Po podjęciu przez osoby odpowiedzialne strategicznej decyzji o sprzedaży lub nabyciu spółki lub określonej części spółki, tj. po zakończeniu (i) fazy planowania i przygotowania, (ii) utworzeniu zespołu doradców, którzy mają być zaangażowani, (iii) opracowaniu koncepcji transakcji, (iv) zdefiniowaniu obowiązków i (v) nawiązaniu kontaktu z zainteresowanymi stronami, następnym krokiem jest zarządzanie nadchodzącą fazą due diligence.
Należyta staranność – czym dokładnie jest i dlaczego wymaga tak dużego wysiłku?
Termin „due diligence” pochodzi (jakże by inaczej?!) z prawa angloamerykańskiego i oznacza „należytą staranność”. Jest to dokładnie to, co należy zrobić podczas przeglądu firmy jako potencjalnego celu przejęcia. Mówiąc słowami pewnego szanowanego kolegi: „Nie pomyślałbyś o zakupie używanego samochodu bez sprawdzenia, czy ma on przynajmniej cztery koła, kierownicę i silnik!”.
Zasadniczo nie inaczej jest w przypadku badania due diligence. W ramach procesu due diligence spółka lub części spółki, które mają zostać nabyte lub sprzedane, są badane przez zainteresowaną stronę/strony pod kątem kluczowych czynników. Zasadniczo zaleca się przestrzeganie co najmniej triady należytej staranności podatkowej, finansowej i prawnej oraz przeprowadzenie audytu w tych obszarach. Nie jest to jednak obowiązkowe i zawsze zależy od faktycznych okoliczności danej sprawy. To samo dotyczy zakresu i poziomu szczegółowości badania due diligence. Waha się on od tak zwanego „pełnego zakresu” należytej staranności do „czerwonej flagi” należytej staranności ograniczonej do najważniejszych obszarów.
Ramy prawne badania due diligence i jego znaczenie dla sprzedającego i kupującego są ściśle powiązane ze zobowiązaniami przedumownymi i umownymi, a zatem wymagają całościowego spojrzenia na różne etapy procesu transakcyjnego. Nie tylko z uwagi na fakt, że ryzyka zidentyfikowane w procesie due diligence mają wpływ na późniejszą fazę sporządzania umowy i negocjacji lub, w najgorszym przypadku, mogą nawet doprowadzić do anulowania transakcji.
Pomijając najgorszy scenariusz, wyniki przeglądu due diligence służą lepszej kategoryzacji ryzyka i regulowaniu konkretnych kwestii w szczególności na późniejszym etapie sporządzania i negocjowania umowy:
- naruszenie obowiązków przedkontraktowych (informacyjnych) i związana z tym kwestia definicji oszukańczego zamiaru/intencji po stronie sprzedawcy;
- struktura gwarancji/zwolnień uzgodnionych w umowie kupna;
- organizacja i negocjacje ceny zakupu;
- kategoryzacja i definicja standardu odpowiedzialności/obowiązku staranności stron;
Ustrukturyzowany proces jest niezbędny!
Badanie due diligence odgrywa kluczową rolę w procesie transakcyjnym. Oprócz prawidłowej (podatkowo) struktury prawnej transakcji, wyceny spółki w celu ustalenia ceny zakupu i prawidłowego sporządzenia umowy kupna, profesjonalnie przeprowadzony przegląd due diligence jest czwartym filarem udanej transakcji. Nie można wystarczająco często podkreślać, że kompleksowe planowanie i ustrukturyzowany proces są tu również niezbędne. Poniższe (przybliżone) kroki można wykorzystać jako wstępny przewodnik:
- Określenie i koordynacja zakresu i obszarów zbliżającego się przeglądu due diligence, np. przy użyciu listy kontrolnej;
- Stworzenie zespołu projektowego składającego się z osób kontaktowych ze spółek zaangażowanych w transakcję, a także odpowiednich (wyspecjalizowanych) doradców i określenie zakresu odpowiedzialności podczas procesu due diligence;
- Przygotowanie dokumentów do udostępnienia oraz (zazwyczaj wirtualnego) pokoju danych na potrzeby przeglądu due diligence;
- Planowanie i strukturyzacja procesu pytań i odpowiedzi podczas procesu due diligence. Planowanie zasobów kadrowych wyżej wymienionych zespołów projektowych w celu udzielania odpowiedzi na pytania zainteresowanych stron podczas procesu pytań i odpowiedzi.
Cały ten wysiłek również dla MŚP?
Ze względu na opisane powyżej ograniczenie ryzyka i zwiększenie szans na pomyślne zakończenie transakcji (słowo kluczowe: profesjonalna i zorganizowana obsługa procesu transakcyjnego wobec zainteresowanych stron), badanie due diligence powinno być również przeprowadzane w przypadku transakcji korporacyjnych z udziałem MŚP. Zakres, w jakim wspomniane badanie due diligence jest następnie przeprowadzane, zależy od różnych czynników, w szczególności od wielkości spółki, która ma zostać sprzedana, oraz od jakości i treści wszelkich informacji przekazanych we wstępnych rozmowach i w inny sposób.
Obawy wielu MŚP, że ich firmy będą badane przez „obcych”, czasem nawet bezpośrednich konkurentów, są brane pod uwagę poprzez odpowiednie skonfigurowanie procesu należytej staranności i uwzględnienie w planowaniu kwestii „poufności” oraz „ochrony danych i konkurencji”.
Jeśli, wbrew wszystkim wcześniejszym zaleceniom, średniej wielkości przedsiębiorca przeprowadza transakcję bez badania due diligence, nie jest to zabronione. Musi on jednak mieć wówczas świadomość, że nabywca zapewni znacznie więcej gwarancji (w szczególności „twarde” gwarancje bilansowe i kapitałowe, a także gwarancje dotyczące przyszłych przepływów pieniężnych), a także rozległe odszkodowania (np. podatkowe).
Czy ta cena uzasadnia rzekomo zaoszczędzony wysiłek z powodu pominięcia należytej staranności? – W zdecydowanej większości przypadków prawdopodobnie nie!
Perspektywy
Niniejsza seria artykułów stanowi dla małych i średnich przedsiębiorstw wstępny przewodnik dotyczący organizacji i skutecznego przeprowadzenia procesu transakcyjnego. W tym celu w kolejnych artykułach przedstawimy kluczowe tematy w kontekście transakcji fuzji i przejęć w sposób zwarty i zorientowany na praktykę. W następnym artykule będziemy kontynuować główny temat „należytej staranności”, a mój kolega Sebastian Keilholz LL.M. przedstawi przegląd należytej staranności w zakresie ochrony danych, której znaczenie znacznie wzrosło w ostatnich latach.
Masz pytania dotyczące typowych wyzwań? Skontaktuj się z nami.
Autor i osoby kontaktowe chętnie odpowiedzą na wszelkie pytania!
Christian Schon
schon@tigges.legal
+49 211 8687 284