Część 3: Negocjacje i podpisanie umowy
Po zakończeniu badania due diligence(patrz poprzedni artykuł) przez potencjalnego nabywcę (lub jego doradcę), rozpoczyna się właściwa faza negocjacji umowy, po zakończeniu której umowa jest (najlepiej) podpisywana.
Podstawowe tematy sporządzania i negocjowania umów
Na tym etapie nacisk kładziony jest na sporządzenie umowy nabycia i przeniesienia udziałów (SPA) oraz wszelkich dodatkowych projektów umów (np. umowy konsultingowej, umowy najmu, umowy o świadczenie usług).
Jak już wspomniano na początku artykułu o due diligence, wyniki badania służą lepszej kategoryzacji ryzyk i uregulowaniu konkretnych kwestii w kontekście przygotowywania i negocjowania umów.
Sporządzanie i negocjowanie umów zazwyczaj koncentruje się na konkretnej strukturze ceny zakupu, prawach gwarancyjnych kupującego / gwarancjach / wyłączeniach, klasyfikacji i definicji standardu odpowiedzialności stron / obowiązku staranności, a także postanowieniach dotyczących rozwiązania stosunków prawnych między sprzedającym a spółką docelową (np. spłata pożyczek wspólników, umowy najmu itp.).
Na tym etapie transakcji konkretyzowane są jednak również kwestie związane z wdrożeniem: na przykład, czy nabycie jest przeprowadzane bezpośrednio przez nabywcę, czy pośrednio przez spółkę, która ma dopiero zostać założona (NewCo) jako narzędzie nabycia. Decydującą rolę odgrywa również sposób przeniesienia udziałów. Przeniesienie udziałów w spółce GmbH, a tym samym odpowiednia umowa SPA, musi zostać poświadczona notarialnie. Ponadto wszelkie istniejące wymogi dotyczące zgody muszą zostać wyjaśnione z wyprzedzeniem. Typowymi przykładami są tutaj wymogi dotyczące zgody wynikające z umowy spółki docelowej (ograniczenia transferu, zgoda małżonków zgodnie z § 1365 BGB itp.)
Projekt SPA
Pomimo tego, że w zasadzie nie ma „dobrego” lub „złego” sposobu na zaprojektowanie spa, w praktyce ustalono ustandaryzowaną strukturę:
- Regulacja istotnych warunków umownych: Strony, przedmiot umowy, cena zakupu i zasady płatności, data wejścia w życie, anulowanie i wypowiedzenie; prawo do zysku za bieżący rok obrotowy;
- Zakończenie: zazwyczaj w późniejszym terminie niż podpisanie umowy. Kupujący otrzymuje ekonomiczną możliwość dysponowania spółką docelową;
- Odpowiedzialność: Różne oświadczenia/gwarancje sprzedających dotyczące udziałów i spółki;
- Klauzula o zakazie konkurencji;
- Podatki: W tym przypadku odpowiedzialność jest zazwyczaj przypisywana zgodnie z zasadą daty sprawozdawczej (przed datą sprawozdawczą = sprzedający; po dacie sprawozdawczej = kupujący);
- Koszty: Regulacje dotyczące kosztów w odniesieniu do zawarcia i wykonania umowy oraz w odniesieniu do zaangażowanych konsultantów zewnętrznych.
Ustalenia dotyczące ceny zakupu są zróżnicowane i obejmują zarówno stałą cenę zakupu, jak i zmienne ustalenia, w tym earn-out. To, który z nich ma sens, zależy od konkretnego przypadku i powinno zostać uzgodnione w szczególności z doradcami finansowymi i podatkowymi. Z prawnego punktu widzenia wskazane jest zapewnienie zabezpieczenia w tym kontekście, aby zapewnić, że (i) faktycznie otrzymasz udziały wraz z zapłatą ceny zakupu lub (ii) zabezpieczysz wszelkie roszczenia gwarancyjne, na przykład zatrzymując część ceny zakupu.
W odniesieniu do odpowiedzialności, ustawowa odpowiedzialność i rękojmia są zazwyczaj wyłączone w ramach SPA i zastąpione przez niezależny system gwarancji i odpowiedzialności. Wynika to z faktu, że często trudno jest udowodnić, kiedy nieprawidłowe szczegóły umowy prowadzą do roszczeń gwarancyjnych jako wady istotnej w indywidualnych przypadkach. Ponadto, sprzedawca często może zostać zwolniony z zarzutu winy.
W tym kontekście zazwyczaj uzgadniane są niezależne obietnice gwarancyjne. Wydanie takich gwarancji zapewnia, że sprzedający ponosi odpowiedzialność za brakujące lub nieprawidłowe informacje niezależnie od winy. Gwarancje te mogą obejmować wszystkie obszary lub obszary spółki, które są przedmiotem badania due diligence (jeśli zostało przeprowadzone). Oznacza to zarówno okoliczności prawne spółki, jak i okoliczności ekonomiczne, takie jak na przykład sytuacja finansowa.
- Dokładność i kompletność informacji o firmie;
- Gwarancje prawne dotyczące własności i upoważnienia do dysponowania akcjami,
- dokładność i kompletność rocznych sprawozdań finansowych (gwarancja bilansu),
- istnienie określonej kwoty kapitału własnego (gwarancja kapitału własnego),
- zabezpieczone istnienie praw własności,
- istnienie wszystkich zezwoleń wymaganych do prowadzenia działalności przez spółkę,
- portfel umów (np. umowy najmu i umowy o pracę, w tym wszelkie roszczenia wynikające z modeli uczestnictwa pracowników),
- Pracownicy.
Skutki prawne naruszenia gwarancji są również uregulowane odmiennie i z wyłączeniem przepisów ustawowych. Zasadniczo obowiązuje odpowiedzialność odszkodowawcza. Wysokość roszczeń z tytułu rękojmi może być ograniczona (limit lub umowa o limicie de mini-mis). W ten sam sposób często uzgadniane są przepisy dotyczące terminów przedawnienia, które odbiegają od prawa.
To samo dotyczy podatków i odpowiedzialności. Zaleca się zawarcie w umowie kompleksowych gwarancji podatkowych i klauzuli zwolnienia podatkowego w celu ochrony przed wszelkimi ryzykami w tym obszarze. W tym przypadku rozgraniczenie jest zazwyczaj oparte na zasadzie daty granicznej. Oznacza to, że za wszystkie kwestie podatkowe (rozpoczęte i zakończone) oraz związane z nimi ryzyko podatkowe przed datą sprawozdawczą odpowiada sprzedający. Za wszelkie ryzyka podatkowe po dacie sprawozdawczej odpowiada kupujący.
Podsumowując, pokazuje to również, że kompleksowe planowanie i ustrukturyzowany proces są niezbędne. Wymaga to pewnego wysiłku, ale zdecydowanie warto, zwłaszcza jeśli przyczynia się do pomyślnego zakończenia planowanej transakcji.
Perspektywy
Niniejsza seria artykułów stanowi dla małych i średnich przedsiębiorstw wstępny przewodnik po tym, jak można zorganizować i pomyślnie przeprowadzić proces transakcyjny. W tym celu w kolejnych artykułach przedstawimy kluczowe tematy w kontekście transakcji fuzji i przejęć w sposób zwięzły i zorientowany na praktykę. W kolejnym artykule skupimy się na tematach „Finalizacja transakcji” i „Integracja spółki przejmowanej z istniejącymi strukturami nabywcy”.
Masz pytania dotyczące typowych wyzwań? Skontaktuj się z nami.
Autor i osoby kontaktowe chętnie odpowiedzą na wszelkie pytania!
Christian Schon
schon@tigges.legal
+49 211 8687 284